名家論壇》何仁崴/性愛同意APP行不行?

▲由於在性行為過後,有時會發生事前口頭說好合意,事後卻又引起糾紛的案件,為了防止這樣的狀況發生,日本推出替代紙本性交同意書的APP ,來作為合意性行為的證據。(示意圖/翻攝自Pixabay)
▲由於在性行為過後,有時會發生事前口頭說好合意,事後卻又引起糾紛的案件,為了防止這樣的狀況發生,日本推出替代紙本性交同意書的APP ,來作為合意性行為的證據。(示意圖/翻攝自Pixabay)

文/何仁崴

前言:本文為純粹討論性愛同意APP法律功能的文章,並無違反兒童及少年福利與權益保障法之內容,請安心閱讀。

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最近見新聞上提及日本因為將強制性交、強制猥褻的構成要件也加入「非自願」,亦即倘若要發生性行為,雙方可在該APP上律師事先寫好的同意書上簽署或勾選同意,這樣當性行為後發生爭議,就可以藉該事先同意書佐證無「非自願」的情事。用硬梆梆、一板一眼的法律文字來事先規範雙方情投意合、需要有點氣氛的性行為,聽起來似乎很掃興?所以這樣的APP甫推出,即引起網路熱烈討論,也不乏鄉民嘲笑揶揄的聲音。後來查了一下,連北歐的丹麥,也比日本更早發明這樣的APP,藉此保障合意性行為。

在一海之隔的臺灣,現行的法律制度是不是也適合這樣的APP呢?首先從強制性交罪與強制猥褻罪的基本構成要件討論吧。

刑法第221條規定:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」

刑法第224條規定:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,而為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。」

以上的強制性交、強制猥褻的基本規定,除了提及以影響被害人意思表示自由而列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法外,亦以「其他違反其意願之方法」作為概括條款。這樣就會產生許多見解,怎樣的情況才算是其他違法其意願之方法呢?

參照下列的最新最高法院刑事判決:

「刑法第224條規定之強制猥褻罪,所稱其他「違反其意願之方法」,係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害人之意思自由者而言,不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法,足以壓抑被害人之性自主決定權為必要,始符立法本旨。此為本院一致之見解〔本院97年度第5次刑事庭會議決議(一)參照〕。」最高法院112年度台上字第3107號。

「按恐嚇有時亦含有詐欺性質,刑法妨害性自主罪章之行為態樣僅規定「恐嚇」,不及於「詐術」,因此對於男女以「詐術」而性交或為猥褻之行為者(刑法第221條、第224條),是否該當於各該條所指之違反其意願之方法,或有爭議。但就如詐以神鬼力量等含有恐嚇性質之詐術,本院見解一向認亦構成妨害性自主罪責。」最高法院111年度台上字第5205號。

「另刑法第221條強制性交之手段,所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」,其中「強暴、脅迫」,係指對人之身體或心理施以強制力,以妨害被害人之意思自由為已足,不以致被害人不能抗拒之程度為必要。至「其他違反其意願之方法」,則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害人之意思自由者而言,不以上揭列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之強制方法為必要。倘被害人已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒,行為人仍予進行,即非「合意」,而該當於「以違反被害人意願之方法」。」最高法院112年度台上字第2530號。

從上開實務見解得知,其他違反其意願的方法似乎採從寬解釋,行為人有積極行為造成他方意受到抑制,甚至只要被害人有任何反對之口頭或行動上之意思,就會構成其他違反其意願之方法。

那麼,「性愛事前同意書」在我們現行的法律制度下,有沒有存在的空間呢?

首先,不管是性交或猥褻行為,性質上並非契約(一方或雙方須履行一定的義務),已不太適合用事先同意的方式約定各參與者。且進行的方法相當多端,每個人的喜好、禁忌也不同,也可能在事先同意A種方法後,事中突然變成未經同意的B種方法,或者在進行A種方法時,因參與者技術或方法不對、或突然感到不舒服、或突然多了參與者、或其他各種因素而停止,而性行為一般來說是非常私密的事情,只有進行中的人才能體會感受,即使「性愛事前同意書」事先列舉各種同意的方法,這樣的「性愛事前同意書」,似乎只能佐證唯一的事:「在性行為前簽了同意書」當下的狀態,並不代表性行為途中一連串的私密活動也被概括同意,自然在妨害性自主的訴訟上欠缺證明力,無法對於告訴人或被告為有利或不利的主張,該同意書也只是寫心酸的。

因此,也許在性交易這類有對價關係的性行為上,雙方得先以性愛事前同意書預做規範,然而在我國目前沒有任何合法性專區之情況下,看來性愛同意APP,現況還不太行。

最好的方法,仍在於參與性交行為或猥褻行為的各方,能確實尊重性自主權利與性意願為前提,只要一方在事前或事中以任何方法表達拒絕,其他參與者就應該即時停止。並且為免爭議,在一方意思能力薄弱的情況下(譬如醉態),就盡量避免藉酒助性占人便宜或者撿屍等情事,或者僅須先確認年紀或婚姻狀態,以避免遭到仙人跳等事件,讓參與者真正享受性愛,而不是造成一輩子的身心遺憾。


●作者:何仁崴/ 律師

●本文為作者評論意見,不代表《NOWnews今日新聞》立場

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