刑法第239條與刑事訴訟法第239條但書是惡法嗎？
司法院大法官會議在5月29日首度在憲法法庭宣示釋字第791號，《刑法》第239條「通姦罪」與《刑事訴訟法》第239條但書「可單獨對配偶撤告」，因違反憲法比例及平等原則，自本解釋公布之日起立即失其效力。大法官明快回應少數社會進步力量呼籲，將憲法賦予之反多數決的制衡性格發揮的淋漓盡致。第791號變更18年前做成之第554號解釋之見解。大法官為國人示範何謂「法與時而轉則治，治與世宜則有功。」的法治精神。
相較於《懲治叛亂條例》多有唯一死刑之規定、《槍炮彈藥刀械管制條例》中對服畢徒刑者強制入勞動場所工作三年的保安處分、或如《檢肅流氓條例》以空泛模糊的罪名如品行惡劣、遊蕩無賴等入人於罪的條款被宣告違憲，刑法第239條尚非屬惡法。蓋刑法239條構成要件明確，其所涵攝之行為類型為一般人民依其日常生活及語言經驗所能預見。且因刑度不高，實務上多以易科罰金方式處置。再者歷來民調尚有超過7成民眾支持保留刑法通姦罪規定。為何大法官必須宣告《刑法》第239條與《刑事訴訟法》第239條但書規定立即失效？其必要性為何？
刑法第239條是不合時宜的法律
傳統社會中基於維護夫權、父權，與確保家族血胤不至紊亂，先以宗法倫常之名強制家中婦女守貞，再由國家以通姦罪追訴家法所不及者。此傳統相沿超過千年。1928年頒布之舊刑法首先將「無夫姦 」除罪，僅處罰有夫之婦的通姦行為。經當時進步人士抨擊後， 1935年頒布的現行刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」婦女自從屬於男性的狀態到「歧視部份消除」再到「對男女通姦行為處罰的形式平等」。刑法解除婦女片面守貞義務，這在85年前是一種進步。惟形式平等的規定無法確保實質公平與正義目標的達成。蓋因刑法第239條而受罰者，多為女性。其規定早已背離原先立法精神與性別平等的憲政原則。
刑法第239條是不切實際的法律
再者，縱使規範夫妻間之忠誠義務、維護婚姻與家庭制度完整是重要法益，刑法第239條並非達成目的之適當手段。個人婚姻自由為憲法保障之權利，父母之命早已不能約束個人意志，國家更不能以刑罰威嚇約制。婚姻之兩造除非涉及家暴或因侵犯個人重大法益如人身安全者，才需公權力介入。刑法本是國家用諸人民的最後手段。若用以處罰婚姻中不貞的配偶或小三時，刑法更是不切實際且會帶來反效果的手段。
在刑事訴訟程序中，原告不僅需提出有利證據且需說服法院確信該被告確有通姦之事實。若未能使法官產生對被告不利判斷之確信，而法官可逕為有利於被告之認定。刑法未明確規定通姦的定義，歷來實務見解認定「男女性器官相結合」，才會構成通姦，口交、指姦或拿其他器物插入性器官、蓋棉被純聊天等均不構成通姦。舉證之困難造成定罪不易。
由於通姦行為發生於私密空間中，為要捉姦在床、取得證物，往往必須動用警察協助破門，之後還需將證物送驗分析，虛耗司法資源。當被告與第三者的性行為被拿上法庭公審時，嚴重侵犯個人隱私，更損害配偶間僅存的情份。又因往往需要同住親屬出庭指認，益加損害家庭和睦。
原告也可能遭反控觸犯刑法的妨害祕密罪、侵入住居罪或《通訊保障監察法》違法監聽罪，若反控成立，法定刑更重於通姦。於是通姦罪成為原告被告間鬥法的標的，堂堂法院變成個人復仇洩憤的場域，其荒謬處莫過於此。
根據法務部統計，通姦罪起訴率僅占偵辦案20%，起訴後真正能定罪者只有一半。處罰刑度不高，實務上多以易科罰金方式處置。只是第239條帶有極大汙名效果，一旦動用，雙方自此徹底決裂，婚姻再也無法復合。
刑事訴訟法第239條但書是違反司法正義的法律
通姦為告訴乃論之罪，被告若能取得告訴人原宥，尚可撤回告訴。惟因刑事訴訟法第239條但書違反「告訴不可分」的原則，在實務操作下但書規定成為召喚夫權與父權幽靈的「引魂幡」。妻子在維護家庭與婚姻的道德大纛下，不得不原諒不忠的丈夫。然而在氣憤難消的情況下，只好追訴第三者以洩憤。於是造成起訴或論罪之女多於男的實質不公結果。更可惡的是外遇者還可借此但書，作為誘姦未婚女性後恐嚇其不得聲張的利器。林奕含小姐的悲劇殷鑑不遠。
刑事訴訟法第239條但書明顯違反司法正義，連司法院代表在言詞辯論中，也直言此但書規定違憲。
婚姻之道在於彼此以愛成全，而非以罪罰相繩、以惡相向。
釋字第791號的意義不只是回應19名法官在執法裁判時的疑惑，更在於提醒國人，面對不合時宜、不切實際、與不合正義的法律，應立即修正或廢止之。法治精神正顯現於此。
刑法學者如林山田教授早在1990年代已撰文倡議廢除通姦罪。三年前總統府司法改革國是會議的與會代表鑑於有家庭暴力防治法與性侵害防治法保障下，加上民法親屬編有關夫妻財產制、離婚責任、子女監護，都已符合性別主流化標準，認為通姦罪存在正當性已屬薄弱，建議應廢除之。當行政機關與立法機關遲遲未能提出修正時，由大法官基於其維護司法正義的職責，斷然宣告違憲，亦是推動法治進步的必要措施。
維護婚姻完整端賴夫妻以愛成全，而非透過罪罰彼此相繩。廢除刑法通姦罪的真義不在於彰顯個人的性自主權，而是讓每位公民思考如何以更理性與負責的態度，履行其在婚姻中的義務。也讓婚姻關係中的每個個體，其人性尊嚴與人格價值皆能得到憲法保障。
●作者：姚孟昌／輔大法律系助理教授
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