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當然,對於董事會決議給予一定的尊重同時,決議程序是否符合規定亦是檢視重點,包括有沒有依法召開董事會、聘請外部獨立專家、是否讓獨董有審查機會、在開會前是否有給予董事充足資訊等正當程序要求。當然,對於主管機關來說,在沒有明顯違法之下,較難立即處理,有爭議仍需透過司法程序去釐清。
至於智冠與榮剛股份交換案,股東認為已損及權益,周振鋒認為,由於此案涉及發行新股,依規定要備齊文件申報,主管機關也會進行檢視,若明顯不具可行性、合理性、必要性,申請文件也會退回。只是,現行法律賦予公司董事會裁量權,加上發行新股涉及很多經營判斷問題,要質疑其法律效力有難度。
不過,他提到,智冠與榮剛的與「股份交換」與一般「現金增資」發行新股最大不同,是以發新股換別人的新股進來,因此,得以排除股東的新股認購權,這也是為何很多公司喜歡採取這手段,因為依公司法規定,透過「現金增資」發行新股,必須賦予公司員工及股東有新股認購權,若是公開發行公司,甚至要提撥一定比例給外部人認購。可是,「股份交換」則可排除股東的新股認購權,即該次發行的所有新股可以全部給特定人即榮剛,股東無法認購任何新股,等同稀釋原股東的持股比例,而且還不需經過股東會,只要董事會特別決議即可。
也因為程序太方便、太好用,加上賦予董事會裁量權很大,「股份交換」在實務上經營權爭奪場合容易被採用。當然,從好的方面來看,賦予董事會裁量彈性,發行新股,只要在授權資本額度之下,董事會本有權決定分次發行新股的時間點與目的。
至於這樣的做法合不合理?周振鋒說,恐怕是數量與目的問題,若只是少量發行且有合理目的,大家應該不會有任何有意見。若發行股份數量非常大,且明顯僅有防禦功能時,即易招來質疑。以智冠這次換股來說,預計資本額會增加2.86億元,智冠總股本會來到15.6億元,榮剛可持有智冠18.32%股權,因持股比例被稀釋對股東的權益影響滿大的,若無法清楚且合理地說明具其他正當目的時,自然容易使外界有所想像。
對於這樣的爭議,相對台灣只要在章程授權範圍內,董事會就可決定,美國如模範公司法即規定發行新股超過現有股份總數20%且非以現金為對價時,就要交給股東會決議,周振鋒也認同,在現有股東的權益會被大幅稀釋之下,得到股東同意也是合理的。其實,2018年台灣修正公司法時也有人提出這樣的修法建議,但當時沒被接受,畢竟「股份交換」有沒限制條文,在實務上滿常被運用,對於公司既有經營者來說,可以讓公司有更大空間做為防禦手段自然最好,因此修法面臨一些阻礙。
不過,隨著智冠與榮剛換股爭議發生,周振鋒認為,未來可思考朝這方向修法,降低相關爭議發生,目前企業併購法第18條及第19條也有類似的規定,若是簡易合併、非對稱合併董事會特別決議就可,一般合併則要經董事會及股東會特別決議才能做,既然併購都這樣了,若大量發行新股,對股東的權益影響很大時,要求由股東會決議似乎也很合理。
除了股東權益受損部分,智冠也遭質疑為何急於12月21日董事會決議通過股份交換案,因距離112年度會計年度終了僅剩餘10天,不讓會計師以智冠公司112年度整年度財務狀況的報告進行評價?周振鋒也認為,畢竟這是公司重大決策,似乎可以再等等,即便看不出有違法,做法上可以更細膩,避免爭議。