名家論壇》許有為/五權變三權:憲政體制正常化的基礎

文/許有為

2020-12-07 13:49:06|2020-12-07 13:53:49

立法院/孫中山/2016年
▲近年有關修改憲政體制的討論,包括廢除考試、監察兩院,將五權變為三權體制。圖為立法院內的孫中山肖像。(圖/美聯社/達志影像)
一、前言
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根植於《中華民國憲法》與《憲法增修條文》的憲政體制,從制定以來,就因為融合了很多根本上水火不容,矛盾百出的原理原則,因此極難完整適用。自台灣開始民主轉型工程以來,修改憲法或憲政體制,甚至重新制定憲法,就一直是國人關注的公眾議題。
近來,修訂憲政體制,廢考試、監察兩院,將五權憲政體制變為三權憲政體制,也成為眾所矚目的討論焦點。

由於過去台灣在 1990 年代的數度憲政改革,除了第二次憲改引進總統直選,第四次憲改因應總統直選,將立法院的閣揆同意權取消,引進立法院的倒閣權,同時賦予總統被動的立法院解散權,將憲政體制由舉世無雙的五權憲政體制改得向法國第五共和半總統制靠攏;並將幅員與全國大幅重疊的台灣省虛級化之外,每一次憲改的幅度都不可說大幅改革。這次憲改的訴求中,五權變為三權如能成功,將是對於台灣適用的憲政體制背後的法理基礎做出基礎改革,從憲法學的角度來看,是除了第二次修憲總統直選,第四次修憲引進法國半總統制的若干機制以來,對憲政體制改革幅度最大的一次。

以下,筆者不揣簡陋,謹將五權變為三權的緣由,背後法理矛盾所導致的不得不改,以及改革的途徑,簡略提出,敬請各界方家不吝批評指教。

二、為何需要改革:舉世無雙而內在充滿矛盾的五權憲政體制

《中華民國憲法》的憲政體制是一套充滿獨特性的憲政體制,甚至根本可說是舉世無雙的憲政體制。今天台灣面臨憲政體制的各種問題,主要的原因還是出在這套憲政體制與自由民主憲政思想的背離,以及欠缺權力邏輯合理性的「獨特性」。舉例來說,台灣在這次全球疫情蔓延之下,防疫工程獨步全球,甚至「 Taiwan can Help! 」的訴求因而受到世界性的矚目,提升台灣的國際能見度。假設五權憲政體制真的如納修攻擊三權分立體制的人所言那麼好,那些國家和不讓台灣再度 Help,引進台灣的五權憲政體制改革他們自己的問題?其實,這種在憲政體制上只有台灣學習西方民主國家體制的學習方向,就標誌著五權憲政體制的不合理與欠缺優越處。

何以五權憲法會有這些問題?因為這套憲政體制基本上是根植於三種截然不同的憲政思想:1. 孫中山的權力合作論;2. 張君勱心儀的德國威瑪憲法諸項基本思想;3. 共產主義憲政理論的蘇維埃設計。限於時間與篇幅限制的關係,我們就挑出孫中山權力合作論的憲政思想和共產主義的蘇維埃設計來談。

三、西方自由民主憲政體制的權力分立

我們都知道,《人權宣言》第十六條宣示:「在任何未能保證保障人權,施行權力分立的社會,不得謂有憲法。」因此我們知道,近代憲法學通常包含兩大項目:人權保障以及權力分立。前者是憲法的根本,後者是為了保障前者而實施的權力設計。換句話說,從自由民主憲政秩序的角度出發,統治國家的公權力,必須要將這些公權力加以拆解,然後分立賦予互相監督制衡又互相依賴的關係,交給不同的公職去行使。

然而,如何將權力拆解分立?在歐洲這個問題經過許多思想家、學者的辯論,再由幾個民主先進國家的實踐經驗得到結論,大致上就是將一個國家的公權力,依照其性質不同,等者等之,不等者不等之,以最小分化的原則,劃歸為行政、立法、司法三項權力。在古典的民主思想中,立法權是由人民或人民的代表制定法律、規則,然後由行政權依據這些法規去執政,司法權則獨立在旁,依據憲法或法律,審理各種紛爭。

我們可以看到,這種分立,不是各行其是,各自完全獨立,立法權制訂法律,行政權可以依照自己的意思去隨便執政。司法權也可以依照自己的意思不顧法律規定去審理爭端。相對的,我們可以看到,依據民主先賢的想法,這三項權力,彼此互相制衡,又互相遵從。

因此,在現代民主國家中的憲政體制,除了台灣之外,全數為三權分立憲政體制,而且,在權力之間都設有各種互相制衡或遵從的機制,或者甚至是遇到基本歧異無法解決時的憲政爭端解決方法。

比如說,我們先將獨立的司法權排除在討論之外,先說行政權與立法權的關係,在內閣制國家,行政權必須基於立法權之信任才能存立。而當立法權不同意行政權的施政或重大法案,可以進行倒閣。相對的,行政權也可以在主事者認為合適的時候解散國會,重新舉行國會大選,讓人民做最後的裁決者。在大多數總統制國家,雖然行政權和立法權都來自於人民直選,彼此相對獨立,但國會制定法律依舊可以在不違背彼此權力界線的範圍內規制行政權,再者行政權的若干重要官員,必須由總統提名經國會通過。而在法國半總統制(又稱雙首長制)國家,行政權與立法權的關係,則同時採取內閣制與總統制的若干特徵。總之,將權力依照其性質而分立,讓權力互相制衡、監督又遵守,是一般自由民主憲政秩序的基本原則。

四、孫中山的五權憲法思想

孫中山先生的憲政思想,顯然就和近代西方自由民主憲政思想非常不一樣。

首先,孫中山完全屏棄西方的權力分立。1906 年 10 月 7 日,孫中山在東京《民報》發刊一週年紀念會上演講宣示:「未來中華民國的憲法,是要創一種新主義,叫做『五權分立』」。到了 1921 年 3 月 20 日,他在廣東省教育會所做的〈五權憲法演講〉裡提到他創立「五權憲法」(學說),然因當時世人認為世界上只分三權,沒有五權,對之並未重視。甚至孫中山在演講中也自承,所謂的五權,是他自創之思想。

那麼,為何會有五權?五權又是哪五權?五權的關係為何?設計出這樣離奇的制度背後的思想又是如何?

(一)五權憲法的權力合作論

上面這一連串問題,要從最後的一個問題回答起。孫中山之所以自創五權憲法,其由來最主要的原因,在於他根本不信賴西方權力分立思想。在〈民權主義第六講〉中,孫中山鼓吹未來的中國不能走歐美國家的路,要走自己的路。他認為歐美國家的人民怕國家權力太大侵犯人民自由,那是因為他們沒有做到「權能分立」,一旦做到權能分立,便不怕政府權力太大,相反地,正是需要一個強力的政府,才得以建設進步的國家。他說:「中國有了強有力的政府之後,我們便不要像歐美的人民,怕政府的力量太大,不能夠管理。因為在我們的計畫中……要把國家的政治大權分開成兩個。一個是政權,......完全交到人民的手內,要人民有充分的政權可以直接去管理國事。……一個是治權,……完全交到政府的機關之內,要政府有很大的力量治理全國事務。……人民有了很充分的政權,管理政府的方法很完全,便不怕政府的力量太大,不能夠管理。」

在闡釋完這點後,接著他如是闡釋五權憲法:「要政府去做工夫,在政府之中要用什麼方法呢?要政府有很完全的機關,去做很好的工夫,便要用五權憲法。用五權憲法所組織的政府,才是完全政府,才是完全的政府機關。有了這種的政府機關去替人民做工夫,才可以做很好很完全的工夫。……我們現在分開權與能,說人民是工程師,政府是機器。在一方面要政府的機器是萬能,無論什麼事都可以做;又在他一方面要人民的工程師也有大力量,可以管理萬能的機器。……在政府一方面的,是要有五個權,這五個權是行政權、立法權、司法權、考試權、監察權。用人民的四個政權來管理政府的五個治權,那才算是一個完全的民權政治機關。」孫中山希望藉著這種可受人民藉由四項民權來控制的「萬能政府」,「便可以破天荒在地球上造成一個新世界。」

(二)五權的「萬能政府」

接著,所謂的「五權」又是哪五權?前文提到,孫中山在民權主義第六講中提到,五權就是「行政權、立法權、司法權、考試權、監察權」。那麼,比較起來,除了西方三權思想中的行政、立法、司法,孫中山為何在三權外多出考試和監察兩權?

1. 從行政權中把考試權獨立出來予以升級

事實上,考試權本是行政權範疇內中的一種權。孫中山將考試升級成與行政、立法、司法同一層級而並行的權,主要來自於敵視選舉制度與孺慕中國科舉制度這兩項因素。

對於用選舉作為公職人員得否擔任公職這點,孫中山許多論述中都曾經提過對於美國因選舉而大幅更替政府的公職人員的不認同。孫中山於數十年中一再鼓吹,美國的官員、議員就是因為沒有經過考試制度的篩選,所以人民常會在選舉中,不選出才德俱佳的專家出來為民服務,而往往選出口若懸河,光靠口才獲取選票但沒有真才實學的人來擔任公職。

孫中山在前述東京民報一週年的紀念演講中也提到「美國官吏,有選舉而來的,有由委任而來的。從前本無考試的制度,所以無論是選舉,是委任,皆有很大的流弊。就選舉上說,那些略有口才的人,便去巴結國民,運動選舉;那些學問思想高尚的,反都因訥於口才,沒人去物色他,所以美國代表院中,往往有愚蠢無知的人夾雜在內……。就委任上說,凡是委任官,都是跟隨大總統進退。……美國政治腐敗散漫,是各國沒有的。這樣看來,都是考選制度不發達的原故。……將來中華民國憲法,必要設獨立機關專掌考試權,大小官吏必須考試,……無論那官吏是由選舉的,抑或由委任的……。」支持孫中山的論者,往往將美國當時的政治形容為「肉桶政治」,強調孫中山思想對於政治酬庸的防弊作用。

事實上,我們知道依據近代民主思想,公權力體系當然主要是由經過一定考選制度篩選出來,以考選在前,培訓在後的公務人員為主所組成的官僚體系為運作核心。然而,民主政治是民意政治,在官僚體系之上,也必然會有因為選舉而上下台的政務官員體系指揮整個公權力機關的運作。而公權力機關是否能夠依據民意,實現選前對國民大眾揭示的未來政策走向,其中有個重要的變數在於選後上台的政務官員體系,能否有效指揮不因為選舉而上下台的官僚體系。

然而,孫中山基於這種獨厚以考試選拔人才的想法,將考試相關的諸項權力從行政權中獨立出來並且向上升級成為與行政、立法、司法並行的一權,無異是對於民主政治更替政務官員體系的一種極大否定。基於孫中山的思想,甚至於連立法委員和監察委員,都必須是經過考試方能任用。和我們今日習以為常的民主政治理念,大相徑庭。

2. 從立法權中把監察權獨立出來予以升級

除了考試權,孫中山還將監察權從立法權力的範疇內獨立出來向上升級,使之成為與行政、立法、司法三權相同等級而並立之權。我們探究其原因,也在於對民選公職的不認同。

孫中山認為要建立一個萬能政府,就必須轉換西方自由民主憲政思想中的國會監督行政機關的思想,並且將監察權從立法權中獨立出來。他在〈中國革命史〉這場演講曾提及「無糾察機關,又無以分國會之權;馴致國會分子,良莠不齊,薰蕕同器;政府患國會權重……。」否則,如果國民大會選出的大總統並非如林肯、羅斯福一樣雄才大略,那麼主掌行政的大總統將處處受制於掌管立法工作的「國會」。於是依照孫中山的設計,先將五權政府中的掌管立法工作的立法院「非國會(議會)化」,改為由經過考試的專家學者組成的專職立法機構;再將西方國家中屬於立法權一環的監察權,從立法權中獨立出來,組成政府機關之中的白血球部隊。這些設計,都是孫中山為了建立一個「萬能政府」的「獨創構想」。

(三)五權各自獨立卻又互相合作

然而,建立一個五權獨立的政府就可以是萬能政府了嗎?如果直接將西方建立已久的三權分立,由互相監督制衡的關係改為互相獨立而合作的關係,難道不能建立「萬能政府」?本文認為,孫中山為了防止「獨立」的五權之間也產生互相制衡的現象,尤其是擔心立法院權力過大,萬一對行政院造成制衡的現象則未免使萬能政府的設計大打折扣,是以又將中國「古已有之」的監察權由立法權獨立出來,以削弱立法權。而考試權之由行政權獨立則為「恢復」中國實行千年之久的科舉制度的變形,以此號召知識分子的支持。最後,為了防止行使這些權力的公職人員彼此制衡,則將原本該屬於民選公職的部分,大量改為以考試代替選舉選拔人才。此舉則使得五院的體系全然公務員化。

五、人民和國民大會的四項民權駕馭國家公權力

那麼,在孫中山的思想體系中,五權萬能政府要透過什麼方式駕馭?答案是前文提到的權能區分,具體的工具則是國民大會。

前文曾經提到,《中華民國憲法》上的憲政體制,其基礎思想主要有三大部分,其中有一部分就是共產主義的蘇維埃思想。在實行共產主義(或稱社會主義)國家,共產黨就是永久的執政黨,黨與政府合而為一。名義上國家的最高統治機構,就是最高的人民議會。在全世界第一個共產國家蘇維埃聯邦共和國,最高人民議會就稱為「最高蘇維埃」。孫中山對於控制五權萬能政府的手段,答案就在人民行使的四權和最高蘇維埃的中國版本-國民大會。

事實上,孫中山本人終其一生,並未使用過「權能區分」或者「權能分立」這四個字來形容他的權能區分理論。他在數次的演講中,包括民權主義第五講中提到,歐美在民主發達後人民便有反抗政府的態度,歐美學者還沒想到如何改變這種態度時,宣稱他已經找到解決的方法,這個方法「乃為世界上學理中第一次的發明」,「就是權與能要分別的道理」。

孫中山認為,只要人民能夠行使選舉、罷免、創制、複決等四項權利(四權),就能有效控制五權萬能政府(能)。然而,對於不涉政治的一般國民而言,要如何監督遠在天邊的中央政府?答案就在於代替人民在中央行使四項民權的國民大會。

我們綜合以上的獨特的各種構想,可以將孫中山對於憲政體制的規劃出一幅藍圖:人民藉由選舉權選出國民大會代表組成國民大會,再由國民大會選舉出總統統率五權萬能政府。五權之間互相合作,成員都由考試選拔出來。而人民如有對於各層級公職人員的不滿,可以透過罷免、創制、複決等三項權利,透過訓令國民大會節制五權萬能政府的權力。

六、矛盾的法理堆積出難以運作的憲政體制

我們試著評估上述藍圖的可行性與合理性,馬上可以得到負面的回答。因為,現代自由民主憲政,正好是建築在權力分立之上。只有傳統帝制國家或威權國家,才會有權力融合的設計。其次,依據孫中山的構想,國民大會的開會期間非常有限,而且僅只選舉(總統)、罷免、創制、複決四權。試想這樣的國民大會要如何代替人民日夜監督政府的運作?第三,孫中山基於對選舉制度的否定而將考試權從行政權中獨立出來,基於對民選國會議員的不認同,將監察權從立法權中獨立出來要「節制」立法權,又與其他三權合作,邏輯之錯亂,使得這種思想難以實現。如果國家的公權力可以隨意從三權區分為五權,那麼何不再度細分,將五權區分為十全,甚至二十權、百權?

因為有這麼重大的思想缺陷,所以我們看到不論是國民黨在制憲前提出的「五五憲草」或者中華民國憲法,對於五權之間的關係,除開行政、立法與司法(以職司憲法審查的大法官制度為主)之間的權力制衡關係,對於考試權與監察權對其他三權的權力制衡關係,付之闕如。先天上,這套五權憲政體制本就有上述重大缺陷。在威權統治時期,執政黨是藉著「以黨領政」,在憲政體制之上又架上一個執政黨的中央決策機構,架空大多數的憲政機關,取代孫中山思想中的國民大會執行實際的決策權力。解嚴後,隨著一連串的憲政改革,將憲政體制中各種欠缺民主正當性的問題逐一解決後,主要改革的是行政權與立法權的構成與關係。對於考試權與監察權的改革,尤其是這兩權與其他三權之關係,依舊少有著墨。這套先天上有重大缺陷的體制,能夠在解嚴、憲政改革後運作至今而不出現重大的憲政危機,毋寧說是一項台灣創造的經濟奇蹟之外的政治奇蹟。

七、如何改革:途徑與改革路徑依賴的考量

《中華民國憲法》自制定以來,不多久就被非常體制和國民黨的以黨領政所取代架空。等到解除戒嚴國會全面改選之後,又被七次的憲政改革,將原本幾乎難以運作的體制,改得像是法國第五共和半總統制,卻又充滿內在缺陷的憲政體制。因此,重新制定新憲法,或者對既有憲法進行大幅度修改的呼聲,不絕於耳。

然而,從歷史經驗我們可以得知,人類社會的制度運作與改革,有其路徑依賴,很少有一個社會或國家,可以脫胎換骨,將原有的制度完全捨棄,180 度修改為另外一套制度。因此,不管是重新制憲或修訂現有的五權憲政體制,都必須考量改革途徑。

(一)修憲或制憲?

應該要考量的改革途徑,首先就是制憲或修憲。如果要重新制定憲法,那麼既有的修憲規則是否要繼續維持?特別是新憲法草案經過制憲國會通過後,是否需要經過全國過半數公民參與投票這麼高的門檻複決通過?首次提出制憲公民投票的發動權,要交給現有的哪一個憲政機關比較妥適?這都是不得不解決的問題。

假設未來的憲政改革途徑依然是修憲,我們要如何突破憲法本文以及增修條文中,對於修憲程序的世界第一高的門檻?如果國會門檻不能突破,是否考慮將公民投票法中,如世界先進半總統制民主國家一般,還給總統完整的提案權?對草案的公民投票或國會修訂的憲改草案複決,是否依舊適用現有的增修條文全體公民半數以上之參與為門檻?

(二)五權如何併為三權?

決定了憲政改革革途徑後,要考量的是如何將五權併合為三權?個人的淺見是大原則上,考試權併入行政權,監察權併入立法權。在這個大方向下,可以在行政權下設置文官法庭,處理公務人員的保障業務,然後設置獨立的考選委員會,這兩者可以考慮併在一個機關。至於考試權中的銓敘業務,則將考試院現有的銓敘部移到行政院下,再將現有的人事行政總處併入銓敘部合併為文官部。

監察權方面,大方向是併入立法院。一個欠缺監察權的國會要想監督政府運作,猶如一個對子女不聞不問完全不清楚子女學習與日常生活的父母,實現望子成龍心願一樣,渺不可及。監察權本來就是國會監督政府非常重要的權限,孫中山當初為了「節制國會」將監察權獨立出去,結果就是造成一個監督能力有限的國會。

國內每次談到總統與行政院長權限分配,或者談到如何設計憲政體制避免出現強人,往往搞錯方向,以為將總統權力歸屬於行政院長就可以解決問題,殊不知,希特勒並非從總統變成獨裁者,而是從行政院長變成獨裁者;東條英機發動第二次世界大戰亞洲戰場,也並非在天皇的位子上發動而是以首相的身份下達發動戰爭的命令。

要避免不受憲政規範的強人出現,癥結不在將行政權內的各項權限分配給總統或行政院長,癥結在於要有相當權力的國會行使監督政府的諸項權限,方能有效防止強人的出現。而監察權回歸國會,就是健全國會權力的重要步驟。

至於監察權如何回歸國會,以現有架構而言,可以在立法院內成立一個獨立的人權委員會,由立委互選委員;或者仿效很多民主國家,由立法院選任外界獨立專業人士擔任人權監察使,由人權監察使組成人權委員會。監察院所轄審計部,則改隸立法院。

八、結語:審慎對待修憲議題・避免頭痛醫頭腳痛醫腳甚至是頭痛醫腳腳痛醫頭的修憲方案

戰後台灣第一代憲法學者李鴻禧教授曾言,世界各國憲法通常只有短短一百來條最多兩百條上下,憲法學常常被誤認為一門簡單的學問。事實上,憲法學被個條文與條文與條文間,章節與章節間,背後都有複雜而多層次的思想與學問在其中,因此,不管是憲法的人權保障或權力分立憲政體制論,背後的學說都是牽一髮而動全局的複雜學問。憲政體制是憲法條文規範所組成的一套國家權力的運作規則,其由來通常有一定的道理與學說,像孫中山那樣不顧西方自由民主憲政思想、法理,自行發明胡亂拼湊,結果通常是慘不忍睹。自由民主憲政體制中的三權體制、權力分立變成五權而互相合作,就是一個清楚的例子。

希望我國的憲政運作,能夠在創造世界級的奇蹟,在短短的二三十年間,從威權統治順利轉型到民主憲政之外,對於這套已經過度為人詬病的憲政體制,能夠在它還沒成為下一步民主進程的阻礙之前,將它好好修訂或重新訂定一部合乎自由民主憲政秩序,可合理運作的憲政體制。

●作者:許有為/法國巴黎第一大學法學博士

●本文為作者評論意見,不代表《NOWnews今日新聞》立場
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